질문 : 이혼 소송이 본안 판결까지 진행되는 동안, 미성년 자녀의 양육·양육비·면접교섭은 임시로 어떻게 정해지고, 그 효력은 어디까지인가요?

핵심 요약

1. 본안 양육권 결정 전까지의 공백은 사전처분(가사소송법 제62조)으로 임시양육자·임시 양육비·임시 면접교섭 등을 임시로 정해 메웁니다.

2. 사전처분은 집행력을 갖지 않으며(제62조 제5항), 위반 시 1천만원 이하의 과태료(제67조 제1항)라는 간접강제로 뒷받침됩니다.

3. 임시양육자 지정 기준은 자녀의 복리이고, 임시양육자가 되었다고 본안 양육권이 보장되지는 않으므로, 아이를 임의로 데려가기보다 법원 절차로 대응하는 것이 바람직합니다.

1. 서론 — 본안 결정 전까지의 '양육 공백'

한 줄 답 : 판결 전까지의 양육 공백은 자력구제가 아니라 사전처분이라는 법원 절차로 메우는 것이 원칙입니다.

이혼 소송에서 '누가 자녀를 키울지'에 대한 법원의 최종 판단은 본안 재판이 끝나야 나옵니다. 그런데 본안 판결까지는 상당한 기간이 걸리고, 그동안에도 자녀는 매일 자랍니다. 그래서 양육으로 다투는 부부에게는 '소송이 끝날 때까지 아이는 누가 키우는가'라는 절박한 현실적 질문이 남습니다.

통계청 「2024년 혼인·이혼 통계」(2025년 공표)에 따르면 2024년 이혼 건수는 약 9만 1천 건입니다. 다만 이 수치는 전체 이혼 건수일 뿐, 사전처분 신청 건수나 임시양육자 지정 결과에 관한 통계가 아닙니다. 미성년 자녀를 동반한 이혼·양육 분쟁의 규모를 가늠하는 배경 자료로만 보아야 하며, 사전처분·양육권 귀속에 관한 직접 통계로 확대 해석해서는 안 됩니다.

이 공백을 메우기 위해 마련된 제도가 사전처분입니다. 이하에서 사전처분의 의미와 효력·한계, 임시양육자 지정 기준, 그리고 분쟁이 있을 때 올바른 대응 경로를 차례로 정리합니다.

2. 사전처분이란 — 가사소송법 제62조

한 줄 답 : 사전처분은 본안 사건이 계속 중일 때 가정법원이 직권 또는 신청으로 임시양육자 지정 등 임시 조치를 명하는 제도입니다.

사전처분은 본안 사건이 법원에 계속 중일 때 활용하는 임시 조치입니다. 가사소송법 제62조 제1항은 가사사건의 소 제기·심판청구 또는 조정신청이 있는 경우에, 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사가 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라, 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할 수 있고, 재산의 보존을 위한 처분, 관계인의 감호와 양육을 위한 처분, 그 밖에 적당하다고 인정되는 처분을 할 수 있다고 정합니다.

이 가운데 "관계인의 감호와 양육을 위한 처분"에 근거하여, 소송 중 자녀에 대해 다음과 같은 임시 조치가 가능합니다.

• 임시양육자 지정: 본안 양육자가 정해질 때까지 자녀를 누가 양육할지 임시로 정합니다.

• 임시 양육비 지급: 임시양육자가 아닌 일방이 양육비를 임시로 분담하도록 명합니다. 구체적 금액은 법원이 사안에 따라 정합니다.

• 임시 면접교섭: 자녀와 함께 살지 않는 부모가 본안 결정 전에도 자녀를 만날 수 있도록 임시로 정합니다.

• 재산의 현상변경·처분 금지 등 재산 보존을 위한 처분.

다만 위 항목들은 모두 법원의 재량에 따라, 자녀의 복리 등을 고려해 정해집니다. 신청한다고 하여 반드시 원하는 내용대로 지정되는 것은 아닙니다. 

사전처분은 본안 사건이 계속 중일 때(소 제기·심판청구·조정신청 이후)에만 가능하며, 법원이 직권으로 할 수도, 당사자가 신청할 수도 있습니다(제62조 제1항).

3. 사전처분의 효력과 한계 — 집행력이 없습니다

한 줄 답 : 사전처분은 집행력이 없어 곧바로 강제집행되지 않으며, 위반하면 1천만원 이하 과태료라는 간접강제로 뒷받침됩니다.

사전처분에서 가장 오해가 잦은 지점이 그 효력의 범위입니다. 가사소송법 제62조 제5항은 "사전처분은 집행력을 갖지 아니한다"고 명시합니다.

이는 사전처분을 받았다고 해서 그 내용이 곧바로 강제집행되지는 않는다는 의미입니다. 예컨대 임시양육자로 지정되었더라도, 상대방이 자녀를 넘겨주지 않을 때 그 사전처분 자체를 근거로 즉시 강제로 아이를 데려올 수 있는 것은 아닙니다. "사전처분을 받으면 바로 아이를 데려올 수 있다"거나 "즉시 강제집행된다"는 설명은 정확하지 않습니다.

그렇다면 실효성은 어떻게 확보될까요. 사전처분을 정당한 이유 없이 위반한 사람에 대하여, 가정법원은 직권 또는 권리자의 신청으로 결정으로써 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있습니다(가사소송법 제67조 제1항). 처분을 할 때에는 위반 시 제재를 받을 수 있음을 함께 고지합니다(제62조 제2항). 여기서 상한은 '1천만원 이하'이며, 위반하면 무조건 1천만원이 부과되는 것은 아닙니다. 부과 여부와 액수는 법원이 사안에 따라 정합니다. 즉 사전처분의 실효성은 직접 강제(강제집행)가 아니라, 위반 시 과태료라는 간접강제 방식으로 뒷받침됩니다.

이 밖에 급박한 경우에는 재판장 또는 조정장이 단독으로 사전처분을 할 수 있고(제62조 제3항), 사전처분에 대해서는 즉시항고로 불복할 수 있습니다(제62조 제4항).

4. 가압류·가처분과의 차이 — 집행력의 유무

한 줄 답 : 사전처분은 집행력이 없지만, 가압류·가처분(제63조)은 민사집행법이 준용되어 집행력이 있다는 점이 가장 큰 차이입니다.

소송 중 자녀·재산 문제에 쓰이는 또 다른 보전 수단으로 가압류·가처분이 있습니다. 사전처분과 가장 큰 차이는 바로 집행력입니다.

가사소송법 제63조는 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건을 본안 사건으로 하여 가압류·가처분을 할 수 있으며, 이 경우 민사집행법을 준용한다고 정합니다. 곧 가압류·가처분에는 집행력이 있습니다. 법무법인 고운 이혼 전담팀은 이러한 보전 수단을 검토할 때, 우선 '집행력이 필요한 상황인지'를 가려 사전처분과 가압류·가처분의 경로를 구분하는 방식으로 접근합니다.

가압류·가처분의 요건·절차 등 상세는 별도 주제에서 다루며, 이 글에서는 "사전처분은 집행력이 없고, 가압류·가처분은 집행력이 있다"는 차이만 명확히 합니다.

5. 임시양육자 지정 기준 — 자녀의 복리

한 줄 답 : 임시양육자는 자녀의 복리를 기준으로 종합적으로 정해지며, 성별만으로 유불리가 결정되지 않습니다.

임시양육자를 누구로 정할지의 기준은 자녀의 복리입니다. 양육에 관한 사항은 부모의 협의로 정하는 것이 우선이고, 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 직권으로 또는 청구에 따라 자녀의 복리를 기준으로 정합니다(민법 제837조). 사전처분으로 정하는 임시양육자의 지정 기준도 동일하게 자녀의 복리입니다.

여기서 자주 오해되는 부분이 성별입니다. 양육자 지정은 자녀의 복리를 최우선으로 하여 부모의 양육 의사·능력, 자녀와의 친밀도, 자녀의 나이·의사 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 판단하며, 부 또는 모라는 성별만으로 양육에 유리하거나 불리하다고 정하는 일률적 기준은 없습니다(대법원 92스21 전원합의체 결정 법리). 엄마라서 유리하다거나 아빠라서 불리하다는(또는 그 반대) 식의 단정은 어느 방향으로도 성립하지 않습니다.

또한 친권(민법 제909조)과 양육권(민법 제837조)은 구별되는 개념입니다. 사전처분의 임시양육자 지정은 양육에 관한 임시 처분이므로, 친권 자체를 종국적으로 변경하는 것이 아닙니다.

끝으로 가장 중요한 한계가 있습니다. 사전처분으로 임시양육자가 되었다고 하여 본안(최종) 양육권이 보장되는 것은 아닙니다. 본안 양육자는 본안 재판에서 자녀의 복리를 기준으로 별도로 판단됩니다. 임시 양육 상황이 본안 판단에 사실상 영향을 줄 가능성이 있다는 점은 부정하기 어렵지만, 그것이 결과를 보장한다는 의미는 아닙니다. "임시양육자로 지정되면 본안에서도 반드시 이긴다"는 식의 단정은 정확하지 않습니다.

6. 자력구제는 피하고 — 올바른 대응 경로

한 줄 답 : 아이를 임의로 데려가는 자력구제는 오히려 불리하게 평가될 수 있으므로, 사전처분·자녀인도 등 법원 절차로 대응해야 합니다.

상대방이 자녀를 보내주지 않거나 양육에 다툼이 있을 때, 아이를 임의로 데려오거나 사실상 점유를 선점하려는 행동은 바람직하지 않습니다. 그러한 자력구제는 자녀에게 혼란을 주고 분쟁을 악화시킬 수 있으며, 양육자 지정 판단에서 오히려 불리한 사정으로 평가될 수 있습니다.

올바른 대응은 법원의 절차를 활용하는 것입니다. 법무법인 고운 이혼 전담팀은 이런 상황에서 우선 사건이 어떤 단계인지, 어떤 보전이 필요한지를 가린 뒤 다음 경로를 단계별로 검토하는 방식을 권합니다.

• 본안 결정 전 임시 양육·양육비·면접교섭이 필요하면 → 사전처분(제62조) 신청을 검토합니다.

• 집행력 있는 보전이 필요하면 → 가압류·가처분(제63조)을 검토합니다.

• 상대방이 자녀를 정당한 권원 없이 데리고 있어 인도가 필요하면 → 자녀인도 등 절차를 검토합니다.

• 자녀가 일방적으로 데려가져 긴급한 상황이라면 → 긴급 대응 절차를 검토합니다.

요컨대 이 글의 핵심 방향은 '임의 탈취가 아니라 법원 절차로'입니다. 어떤 절차가 사안에 맞는지는 사실관계에 따라 달라지므로, 자녀인도·긴급대응·면접교섭·양육비 등 세부 절차는 각 주제에서 더 자세히 다룹니다.

7. 결론 — 절차의 선택이 결과를 좌우합니다

사전처분과 임시양육자 지정은 본안 결정 전의 양육 공백을 메우는 제도이지만, 그 효력에는 분명한 한계가 있습니다. 

사전처분은 집행력이 없고(제62조 제5항), 임시양육자 지정이 본안 양육권을 보장하지도 않습니다. 그렇기에 어떤 절차를 어떤 순서로 밟을지의 선택이 실제 자녀의 안정과 분쟁의 향방을 크게 좌우합니다.

법무법인 고운 이혼 전담팀은 사전처분·가압류·가처분·자녀인도 등 각 제도의 집행력 유무와 자녀의 복리라는 기준을 함께 살펴, 사안에 맞는 절차를 정리하는 방식으로 접근합니다. 

양육을 둘러싼 다툼은 시점과 절차 선택이 중요한 사안인 만큼, 이 시점에 자신의 상황에 맞는 경로를 차분히 정리해 두시기를 권해 드립니다.

자주 묻는 질문

Q. 이혼 소송이 진행 중인데, 판결 전까지 아이는 누가 키우나요?

부모가 협의로 정할 수 있고, 협의가 안 되면 사전처분(가사소송법 제62조)으로 임시양육자를 정할 수 있습니다. 본안(최종) 양육권은 본안 재판에서 별도로 결정됩니다.

Q. 사전처분으로 임시 양육비나 면접교섭도 정할 수 있나요?

가능합니다. 사전처분의 '양육을 위한 처분'으로 임시 양육비 지급, 임시 면접교섭 등을 명할 수 있습니다(제62조 제1항). 다만 구체적 내용·금액은 법원이 사안에 따라 정합니다.

Q. 사전처분을 받으면 곧바로 아이를 데려올 수 있나요?

그렇지 않습니다. 사전처분은 집행력을 갖지 않으므로(제62조 제5항) 그 자체로 즉시 강제집행되지 않습니다. 자녀 인도가 필요하면 별도의 자녀인도 등 절차를 거쳐야 합니다.

Q. 상대방이 사전처분을 지키지 않으면 어떻게 되나요?

법원이 직권 또는 권리자 신청으로 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있습니다(제67조 제1항). 이는 간접강제이며, 위반 시 반드시 1천만원이 부과된다는 의미는 아닙니다.

Q. 임시양육자로 지정되면 본안에서도 양육권을 확보하게 되나요?

보장되지 않습니다. 임시양육자 지정과 본안 양육자 결정은 별개이며, 본안은 자녀의 복리를 기준으로 다시 판단됩니다. 임시 양육 상황이 사실상 영향을 줄 가능성은 있으나 결과를 보장하지는 않습니다.

Q. 엄마라서, 또는 아빠라서 임시양육자 지정에 유리한가요?

성별만으로 유불리가 정해지지 않습니다. 양육 의사·능력, 자녀와의 친밀도, 자녀의 의사 등을 종합적으로 고려해 자녀의 복리를 기준으로 판단합니다(대법원 92스21 전원합의체 결정 법리).

Q. 사전처분 결정에 불복할 수 있나요?

가능합니다. 사전처분에 대해서는 즉시항고할 수 있습니다(제62조 제4항). 급박한 경우에는 재판장·조정장이 단독으로 사전처분을 할 수도 있습니다(제62조 제3항).