질문 : 생부가 스스로 인지하지 않을 때 법률상 부자관계를 세우는 방법이 무엇인지, 그 소는 누가 누구를 상대로 언제까지 제기하는지, 인지가 되면 효력이 어디까지 미치는지 알고 싶습니다.

핵심 요약

1. 혼인 외에서 태어난 자녀와 생부 사이에는 인지가 있어야 법률상 부자관계가 생기며, 생부가 스스로 인지하지 않으면 자녀 측이 인지청구의 소를 제기하는 길이 있습니다(민법 제863조).

2. 이 소를 낼 수 있는 사람은 자녀 본인·그 직계비속·그 법정대리인이고 상대방은 부 또는 모이며, 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 제기합니다(민법 제864조).

3. 인지의 효력은 출생 시로 소급하지만 제3자가 취득한 권리를 해하지 못하므로(민법 제860조), 지금 어느 트랙에 서 있는지와 기간부터 확인해 두시기를 권해 드립니다.

1. 서론 — 인지가 없으면 법률상 아버지가 없는 상태입니다

한 줄 답 : 혼인 외에서 태어난 자녀는 생부가 스스로 인지하거나 법원의 판단으로 인지가 확정되기 전까지 법률상 부자관계가 성립하지 않으며, 이는 서류상 표시가 아니라 자녀의 법적 지위 전반에 관한 문제입니다.

아이를 낳아 기르고 있는데 아이 아버지가 인지를 미루거나 연락을 끊은 상황에서 상담을 청하시는 경우가 있습니다. 이때 공통적으로 갖고 계신 인식이 "생물학적으로 아버지인 것이 분명한데 법이 알아서 인정해 주지 않겠느냐"는 것입니다. 그러나 우리 법에서 부자관계는 그렇게 자동으로 생기지 않습니다.

출산이라는 사실을 통해 모자관계는 통상 밖으로 드러나는 반면, 부자관계는 그 자체로는 드러나지 않습니다. 그래서 민법은 인지라는 별도의 제도를 두었습니다. 인지(認知)란 법률상 혼인 외의 관계에서 태어난 자녀(혼인 외 출생자)를 그의 생부(친아버지)나 생모(친어머니)가 자신의 자녀로 인정하여 법적인 친자 관계를 성립시키는 행위를 말합니다. 인지가 없는 동안 자녀는 생부와 법률상 부자관계가 없는 상태에 놓이고, 그 상태에서는 부양·양육·상속처럼 법률상 부자관계를 전제로 하는 권리·의무가 작동하기 어렵습니다.

아래에서는 인지청구의 소의 원고적격과 기간, 인지의 효력과 그 한계, 절차 선택이 갈리는 경계를 차례로 정리합니다.

2. 인지란 무엇이고, 길은 몇 갈래인가 — 민법 제855조

한 줄 답 : 인지는 혼인 외에서 태어난 자녀와 부 또는 모 사이에 법률상 친자관계를 발생시키는 제도이며, 생부·생모가 스스로 하는 임의인지와 자녀 측이 소로써 구하는 강제인지 두 갈래가 있습니다.

민법 제855조(인지) — ① 혼인외의 출생자는 그 생부나 생모가 이를 인지할 수 있다. 부모의 혼인이 무효인 때에는 출생자는 혼인외의 출생자로 본다. ② 혼인외의 출생자는 그 부모가 혼인한 때에는 그때로부터 혼인 중의 출생자로 본다.

먼저 용어를 정리하겠습니다. '혼인외의 출생자'는 민법이 쓰는 법정 용어입니다. 혼인관계 밖에서 태어났다는 법적 상태를 가리키는 표현일 뿐, 자녀나 그 부모의 인격·가치에 관한 평가를 담은 말이 아닙니다.

제855조 제2항은 이른바 준정입니다. 혼인 외에서 태어난 자녀라도 부모가 혼인하면 '그때로부터' 혼인 중의 출생자로 봅니다. 조문이 '그때로부터'라고 정한 점에 유의하실 필요가 있습니다.

인지에 이르는 길은 두 갈래이고, 이 둘은 대체재가 아니라 누가 움직이는가에 따라 갈리는 서로 다른 길입니다.

출생신고라는 형식을 통해서도 인지의 효력이 인정될 수 있습니다. 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제57조 제1항 본문은 부가 혼인 외의 자녀에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있다고 정합니다. 다만 같은 항 단서는 모의 소재불명이나 모가 정당한 사유 없이 서류 제출에 협조하지 아니하는 등의 장애가 있는 경우, 같은 조 제2항은 모를 특정할 수 없는 경우 등에 가정법원의 확인을 받도록 하고 있습니다. 신고서만 내면 언제나 그대로 처리되는 단순한 구조는 아닙니다.

3. 인지청구의 소 — 누가, 누구를 상대로, 언제까지 ★

한 줄 답 : 인지청구의 소를 제기할 수 있는 사람은 자녀와 그 직계비속 또는 그 법정대리인이고 상대방은 부 또는 모이며, 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 제기합니다.

첫째, 누가 제기하나(원고적격). 이 주제에서 실무상 반복적으로 어긋나는 지점입니다.

민법 제863조(인지청구의 소) — 자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부 또는 모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기할 수 있다.

원고적격은 세 갈래입니다. ① 자녀 본인, ② 자녀의 직계비속, ③ 자녀의 법정대리인. 자녀가 미성년인 경우 법정대리인이 소를 제기하는 구조가 조문에 명시되어 있어, 자녀가 성년이 될 때까지 기다려야만 하는 구조가 아닙니다.

여기서 방향을 정확히 잡으셔야 합니다. 이 소는 자녀 측이 부 또는 모를 상대로 내는 소이고, 생부가 원고가 되는 구조가 아닙니다. "아버지가 인지를 안 해주니 아버지가 소송을 내게 하면 된다"는 이해는 조문 구조와 맞지 않습니다. 생부 쪽의 인지는 스스로 하는 인지이고, 생부가 법원 절차로 인지 문제를 다루는 별도 경로로 민법 제855조의2의 인지의 허가 청구가 있습니다. 다만 이 경로는 민법 제844조 제3항의 경우(혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내 출생)에 한정되고 혼인 중의 자녀로 출생신고가 된 경우는 제외되므로, 일반적인 인지 트랙과 혼동해서는 안 됩니다. 상세는 별도 글에서 다룹니다.

둘째, 언제까지 제기해야 하나(제소기간).

민법 제864조(부모의 사망과 인지청구의 소) — 제862조 및 제863조의 경우에 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 하여 인지에 대한 이의 또는 인지청구의 소를 제기할 수 있다.

조문 구조를 그대로 읽으면, 제864조는 부 또는 모가 사망한 경우를 규율하는 조문이고 그 경우에 한하여 사망을 안 날부터 2년이라는 기간과 검사를 상대로 한다는 특칙을 둡니다. 부 또는 모가 생존해 있는 동안에 관하여는, 민법이 인지청구의 소에 별도의 제소기간을 두고 있지 않습니다.

다만 이를 "언제든 아무런 제약 없이 가능하다"는 의미로 확대해 이해하실 것은 아닙니다. 위 서술은 조문에 기간 규정이 없다는 사실을 확인하는 것일 뿐입니다. 시간이 흐를수록 증거 확보와 사실관계 확인이 어려워지는 문제가 별개로 있고, 상대방의 사망이라는 사정이 생기면 곧바로 위 2년의 구조로 전환됩니다. 기산점도 사망일이 아니라 '그 사망을 안 날'이며, 그 시점은 사안마다 다르고 다투어지면 법원이 판단합니다. 법무법인 고운 가사 전담팀은 이런 사안에서 출생·연락 경위와 상대방의 생존 여부를 시간순으로 배열한 뒤, 어느 트랙에 서 있는지와 기간부터 검토하는 방식을 권합니다.

4. 인지의 효력 — 출생 시로 소급, 그러나 단서가 있습니다 ★★

한 줄 답 : 인지는 자녀의 출생 시로 소급하여 효력이 생기지만 제3자가 취득한 권리를 해하지 못하므로, 소급효를 '과거의 모든 것을 그대로 되돌려 받는 것'으로 이해하는 것은 조문 구조와 맞지 않습니다.

민법 제860조(인지의 소급효) — 인지는 그 자의 출생시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 취득한 권리를 해하지 못한다.

첫째, 소급효의 의미. 인지의 효력은 인지한 시점부터가 아니라 자녀가 태어난 때로 거슬러 올라가 생깁니다. 법률상 부자관계가 처음부터 있었던 것으로 다루어진다는 뜻이고, 그래서 인지는 출생 이후 기간에 걸친 법률관계에 영향을 미칠 수 있습니다.

둘째, 그러나 단서를 함께 읽어야 합니다. 소급효는 원칙이고, 그 원칙에는 제3자가 이미 취득한 권리를 해할 수 없다는 한계가 조문 자체에 명시되어 있습니다. 인지 이전에 형성된 법률관계 가운데 어디까지가 이 단서의 적용을 받는지는 사안별로 법원이 판단할 문제입니다.

따라서 본 글에서는 과거 양육비의 구체적 범위·금액·기간을 단정하지 않습니다. 양육비의 산정 기준과 이행확보, 그리고 상속 관계에서 인지가 갖는 의미는 제860조 단서와 맞물리는 별도의 논점이므로 각각 별도 글에 위임합니다. 여기서 확인하실 것은 소급효라는 원칙과 제3자 권리라는 한계가 한 조문 안에 함께 있다는 구조입니다.

셋째, 인지 다음 국면은 양육사항입니다. 민법 제864조의2는 제837조 및 제837조의2의 규정은 자가 인지된 경우에 자의 양육책임과 면접교섭권에 관하여 이를 준용한다고 정합니다. 가사소송법도 자녀의 양육에 관한 처분과 그 변경, 면접교섭권의 처분 또는 제한·배제·변경을 마류 가사비송사건으로 정하면서 '인지를 원인으로 하는 경우를 포함한다'고 명시합니다(제2조 제1항). 즉 인지청구는 나류 가사소송사건, 인지 후의 양육사항은 마류 가사비송사건으로 사건 유형이 다릅니다.

5. 사후관리·리스크 — 경계가 있고, 삼가야 할 대응이 있습니다

한 줄 답 : 자녀가 이미 다른 남성의 친생추정을 받고 있으면 그 추정 문제가 먼저 정리되어야 하는 국면이 있으며, 인지는 신분관계의 진실을 세우는 제도이지 거래나 압박의 수단이 아닙니다.

첫째, 절차 선택이 갈리는 경계. 자녀가 이미 다른 남성의 친생추정을 받고 있는 상태라면(민법 제844조 — 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정), 법률상 아버지가 이미 추정으로 정해져 있어 생부와의 관계 문제로 곧장 넘어가기 어려운 국면이 있습니다. 유의하실 점은, 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도 그것만으로 친생추정이 미치지 않는다고 볼 수는 없다는 것이 대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결 다수의견이라는 것입니다. 추정을 다투는 법적 절차는 친생부인의 소이고, 동거의 결여로 포태가 불가능함이 외관상 명백한 예외 국면에서는 친자관계부존재확인의 소가 문제 됩니다(대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결). 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제57조 제4항이 출생자가 제3자로부터 민법 제844조의 친생자 추정을 받고 있음이 밝혀진 경우를 별도로 규정한 것도, 이 국면이 신고에 의한 인지 트랙과 그대로 겹치지 않음을 보여줍니다. 어떤 사안이 어느 국면인지는 개별 사실관계에 따라 달라지고 법원이 판단하며, 상세는 별도 글에서 다룹니다.

둘째, 삼가야 할 대응. 유전자검사는 인지청구의 소에서 혈연관계를 확인하기 위한 증거방법으로 기능할 뿐이고, 검사의 실시·촉탁 여부와 결과의 취급은 법원의 심리에 속합니다. 상대방이나 그 가족의 동의 없이 몰래 시료를 채취하거나 그런 방법으로 얻은 결과를 활용하려는 시도는 적절치 못하고, 검사가 필요한 국면이라면 법원 절차 안에서 적법한 방법으로 진행해야 합니다. 또한 사실과 다른 내용으로 인지를 하거나 인지를 구하는 것, 금전을 대가로 인지를 주고받는 형태의 거래, 인지 여부를 지렛대로 상대방을 압박·강요하는 행위는 제도의 취지에 반하며, 본 글은 그런 접근을 안내하지 않습니다.

셋째, 자녀의 복리가 중심에 있습니다. 인지는 자녀에게 법률상 아버지가 생기는 문제이고, 그에 따라 양육·부양 관계가 함께 형성됩니다(민법 제864조의2). 이 절차는 성인 당사자 사이의 이해관계 조정에 그치지 않습니다. 아울러 인용 여부, 유전자검사 명령 여부, 제860조 단서의 적용 범위, 제864조의 '사망을 안 날'의 기산점은 모두 사안별로 법원이 판단하는 사항이어서, 특정 결과를 미리 약속할 수 없습니다.

6. 사례로 보는 시사점 — 세 유형을 나눠 보면 절차가 보입니다

한 줄 답 : 생부가 인지하지 않는 경우, 생부가 사망한 뒤 알게 된 경우, 자녀가 다른 남성의 친생추정을 받고 있는 경우는 각각 다른 원고·상대방·기간으로 이어집니다.

아래는 이해를 돕기 위한 가공 예시이며, 실제 사건·특정인과 무관하고 특정 결과를 예정하지 않습니다. 앞서 본 이혼 건수 통계는 인지 사건의 규모나 빈도를 보여주는 자료가 아니므로, 아래 구분도 발생 빈도가 아니라 절차 구조를 기준으로 한 것입니다.

상황 A — 생부가 인지하지 않는 경우. 혼인 외에서 자녀가 태어났고 생부가 인지할 의사를 보이지 않는 상태를 가정해 보겠습니다. 자녀 측(자녀 본인·그 직계비속·그 법정대리인)이 부를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 합니다(민법 제863조). 자녀가 미성년이라면 조문상 법정대리인이 소를 제기하는 구조입니다. 인용 여부는 법원이 판단합니다.

상황 B — 생부가 사망한 뒤에 알게 된 경우. 자녀 측이 생부의 존재나 그 사망 사실을 뒤늦게 알게 된 상황을 가정해 보겠습니다. 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기할 수 있습니다(민법 제864조). 상속인이나 다른 친족이 아니라 검사가 상대방이 되므로 절차 설계 자체가 달라집니다. 기산점인 '사망을 안 날'은 사안에 따라 다르고 법원이 판단합니다.

상황 C — 자녀가 다른 남성의 친생추정을 받고 있는 경우. 모가 혼인 중에 임신·출산하여 자녀가 민법 제844조의 친생추정을 받고 있는 상태를 가정해 보겠습니다. 법률상 아버지가 추정으로 이미 정해져 있는 국면이므로, 그 추정 문제의 정리가 선행되어야 하는지가 먼저 검토됩니다. 혈연관계가 없다는 사정이 밝혀졌다는 것만으로 친생추정이 미치지 않는다고 볼 수는 없다는 것이 2016므2510 다수의견입니다.

같은 '인지를 받고 싶다'는 출발점에서도 A·B·C의 원고·상대방·기간·선행 절차는 서로 다릅니다. 법무법인 고운 가사 전담팀은 자녀의 출생 경위와 모의 혼인관계, 상대방의 생존 여부를 먼저 배열해 어느 유형에 해당하는지부터 확인하는 방식을 권합니다.

7. 결론 — 절차와 기간을 먼저 확인해야 합니다

혼인 외에서 태어난 자녀는 그 생부나 생모가 인지할 수 있고(민법 제855조 제1항), 생부가 스스로 인지하지 않는 국면에서 법률상 부자관계를 세우는 제도가 인지청구의 소입니다. 이 소를 제기할 수 있는 사람은 자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인이고 상대방은 부 또는 모이며(민법 제863조), 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 제기합니다(민법 제864조). 인지의 효력은 출생 시로 소급하되 제3자가 취득한 권리를 해하지 못하고(민법 제860조), 인지 후의 양육책임·면접교섭권에는 민법 제837조·제837조의2가 준용됩니다(제864조의2).

인용 여부와 '사망을 안 날'의 기산점, 제860조 단서의 적용 범위는 모두 법원이 개별 사안에 따라 판단하며, 특정 결과를 미리 약속할 수 없습니다. 또한 이 제도의 목적은 자녀가 법률상 부모를 갖도록 하는 것에 있으므로, 자녀의 복리를 함께 고려해 방향을 정하셔야 합니다.

본 사안은 어느 유형에 서 있는가가 방향을 좌우합니다. 자녀가 이미 다른 남성의 친생추정을 받고 있는지, 상대방이 생존해 있는지에 따라 원고·상대방·기간·선행 절차가 모두 달라지므로, 출생 경위와 혼인관계·연락 경위를 정리해 가사 전담 변호사와 상의하고 단계별 전략을 세워 두시기를 권해 드립니다. 상담 안내: 1566-0456.

자주 묻는 질문

Q. 인지청구의 소는 아이 아빠가 내는 건가요? 누가 낼 수 있나요?

A. 아닙니다. 민법 제863조는 자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인이 부 또는 모를 상대로 인지청구의 소를 제기할 수 있다고 정합니다. 즉 자녀 측이 원고이고 생부는 상대방 쪽에 서며, 생부가 원고가 되는 구조가 아닙니다. 생부 쪽의 트랙은 스스로 하는 인지입니다(민법 제855조 제1항).

Q. 아이가 미성년인데 성년이 될 때까지 기다려야 하나요?

A. 그렇지 않습니다. 민법 제863조는 자녀 본인 외에 법정대리인도 인지청구의 소를 제기할 수 있다고 정하고 있어, 미성년 자녀를 위해 법정대리인이 소를 제기하는 구조가 조문에 명시되어 있습니다. 인용 여부는 심리 결과에 따라 법원이 판단합니다.

Q. 아빠가 출생신고만 해주면 그걸로 인지가 되나요?

A. 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제57조 제1항 본문은 부가 혼인 외의 자녀에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있다고 정합니다. 다만 모의 소재불명이나 서류 제출 비협조 등 장애가 있는 경우(같은 항 단서), 모를 특정할 수 없는 경우 등(같은 조 제2항)에는 가정법원의 확인을 받아 신고해야 합니다.

Q. 나중에 아이 아빠와 결혼하면 아이의 지위는 어떻게 되나요?

A. 민법 제855조 제2항은 혼인외의 출생자는 그 부모가 혼인한 때에는 그때로부터 혼인 중의 출생자로 본다고 정합니다. 조문이 '그때로부터'라고 정한 점에 유의하시기 바랍니다. 부모의 혼인이 무효인 때에는 출생자를 혼인외의 출생자로 봅니다(같은 조 제1항 후문).

Q. 인지가 되면 과거 양육비를 전부 받을 수 있나요?

A. 그렇게 단정할 수 없습니다. 인지의 소급효는 원칙이지만 제3자가 취득한 권리를 해하지 못한다는 한계가 같은 조문에 함께 규정되어 있습니다(민법 제860조 단서). 과거 양육비의 구체적 범위·금액·기간은 사안별로 달라지고 최종적으로 법원이 판단할 문제여서 본 글에서 단정하지 않으며, 산정 기준과 방식은 별도 글에서 다룹니다.

Q. 당사자끼리 합의하면 조정으로 정리할 수 있나요?

A. 인지청구는 나류 가사소송사건이어서 조정전치주의가 적용되므로 먼저 조정을 신청해야 하고, 신청하지 않고 소를 제기하면 가정법원이 사건을 조정에 회부합니다(가사소송법 제2조 제1항, 제50조). 다만 조정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있으나 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대하여는 그러하지 아니하므로(같은 법 제59조 제2항), 인지청구의 소에서는 친자관계를 합의만으로 확정하는 구조가 아니라 법원의 재판으로 확정됩니다. 생부가 스스로 하는 임의인지는 이와 다른 절차이며, 재판을 거치지 않고도 인지의 효력이 발생합니다(민법 제855조 제1항).