질문 : 휴대폰 압수수색·포렌식에서 영장을 어떻게 확인하고, 압수 범위는 어디까지이며, 탐색·복제·출력 과정에 내가 참여할 수 있는지, 그리고 절차에 문제가 있으면 어떻게 되는지 알고 싶습니다.

핵심 요약

1. 압수수색은 원칙적으로 법관이 발부한 영장에 의해야 하고(형사소송법 제215조), 휴대폰 같은 정보저장매체는 혐의사실과 관련된 범위를 정해 출력·복제하는 것이 원칙이며 통째로 가져가는 것은 예외입니다(제106조 제1항·제3항).

2. 피압수자·변호인은 압수수색에 참여할 권리가 있고(제219조가 준용하는 제121조·제122조), 디지털 증거는 탐색·복제·출력의 '전 과정'에 참여 기회가 보장되어야 합니다(대법원 2011모1839 전원합의체 결정). 임의제출이라도 압수 범위는 혐의사실 관련 정보로 제한됩니다(대법원 2016도348 전원합의체 판결).

3. 이 권리들은 절차를 확인하기 위한 것이지 증거를 없애기 위한 도구가 아니며, 데이터 삭제·은닉·집행 방해는 별도의 범죄입니다. 또 절차 위반이 곧 증거배제·무죄로 이어지는 것은 아니고, 그 판단은 법원이 사안별로 합니다.

1. 서론 — 휴대폰 압수수색·포렌식이 닥쳤을 때의 현실적 고민

한 줄 답 : 휴대폰 압수수색·포렌식에서 가장 많이 묻는 세 가지는 "영장 없이 가져갈 수 있나", "전부 다 들여다봐도 되나", "포렌식할 때 지켜볼 수 있나"이며, 법은 영장주의·관련성·참여권으로 비교적 분명히 답합니다.

형사사건은 결코 드문 일이 아닙니다. 경찰청 「범죄통계」(e-나라지표) 에 따르면 2024년 한 해 전체범죄 발생건수는 1,583,108건에 이릅니다. 그만큼 많은 사람이 어떤 형태로든 수사·압수수색 절차와 마주할 수 있고, 그중 상당수는 휴대폰·컴퓨터 같은 정보저장매체를 대상으로 한 압수수색과 디지털 포렌식으로 이어집니다.

압수수색이란 수사기관이 증거물이나 몰수 대상물을 확보(압수)하고, 그 물건이나 사람·장소를 찾는(수색) 강제처분을 말합니다. 그중 휴대폰·USB 같은 정보저장매체를 대상으로 할 때는, 그 안의 전자정보를 추출·분석하는 디지털 포렌식(digital forensics) 절차가 뒤따릅니다. 포렌식은 저장매체에서 데이터를 복제(이미징)하고, 그중 혐의와 관련된 정보를 탐색해 출력·복제하는 일련의 과정입니다.

디지털 증거가 특별한 이유는 두 가지입니다. 첫째, 휴대폰 한 대에 담긴 정보의 양이 방대해 혐의와 무관한 사생활 정보까지 한꺼번에 노출될 위험이 큽니다. 그래서 법은 '관련성'이라는 범위의 한계를 둡니다. 둘째, 디지털 데이터는 복제·변경이 쉬워 절차의 적법성과 무결성이 특히 중요합니다. 그래서 법은 탐색·복제·출력의 '전 과정'에 당사자가 참여할 기회를 보장합니다. (참고로 디지털 포렌식·디지털 증거 분석 의뢰 건수 등 포렌식 특화 통계는 확정 가능한 단일 1차 출처가 확인되지 않아, 본 글은 별도 수치를 제시하지 않고 정성적으로만 서술합니다.) 이 글에서는 이 세 가지 질문을 영장주의·관련성·참여권의 순서로 풀어 드립니다.

2. 영장주의 — 압수수색은 원칙적으로 영장을 받아야 하나요

한 줄 답 : 압수수색은 원칙적으로 법관이 발부한 영장에 의해야 하며, 영장은 처분받는 자에게 반드시 제시되어야 하고(피고인이면 사본 교부), 영장에 적힌 범위를 벗어난 압수·수색은 원칙적으로 허용되지 않습니다.

압수수색은 강제처분이므로 법원이 사전에 그 필요성과 범위를 심사해 발부한 영장이 원칙적 전제입니다. 이를 영장주의라고 합니다.

형사소송법 제215조는 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 법관이 발부한 영장에 의하여 압수·수색·검증을 할 수 있도록 정합니다(사법경찰관은 검사에게 신청해 검사가 청구). 또한 형사소송법 제118조에 따라 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하고, 처분을 받는 자가 피고인인 경우에는 그 사본을 교부하여야 합니다(사본 교부 의무는 2022. 2. 3. 개정으로 추가되었습니다).

압수수색영장에는 죄명, 압수할 물건, 수색·검증할 장소·신체·물건, 유효기간 등이 기재됩니다. 영장에 적힌 범위를 벗어난 압수·수색은 원칙적으로 허용되지 않습니다. 따라서 집행 현장에서 영장을 제시받으면 ① 죄명(혐의사실), ② 압수할 물건의 범위, ③ 수색 장소, ④ 영장 유효기간을 확인하는 것이 절차 이해의 출발점이며, 이는 적법한 권리입니다. 한편 형사소송법 제120조는 영장을 집행할 때 자물쇠를 여는 등 필요한 처분을 할 수 있다고 정하므로, 잠긴 기기나 공간에 대한 집행 처분은 영장의 범위 안에서 이루어질 수 있습니다. 반대로 집행을 물리적으로 방해하거나 데이터를 훼손하는 행위는 적법한 권리 행사가 아닙니다(§5 참조).

3. 디지털 증거의 압수 범위 — 내 휴대폰에 있는 정보를 전부 다 들여다보나요

한 줄 답 : 원칙적으로 아닙니다. 정보저장매체는 혐의사실과 관련된 범위를 정해 출력·복제하는 것이 원칙이고, 매체를 통째로 가져가는 것은 예외이며, 압수 대상도 혐의사실과 관련된 정보로 제한됩니다.

형사소송법 제106조 제3항은 압수의 목적물이 컴퓨터용 디스크 등 정보저장매체인 경우, 원칙적으로 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받는 방식으로 압수하도록 정합니다. 다만 그 범위를 정해 출력·복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 경우에 한하여 정보저장매체 자체를 압수(반출)할 수 있습니다.

즉 원칙은 "필요한 정보만 골라 출력·복제"이고, 예외가 "매체 통째 반출"입니다. 휴대폰을 통째로 가져가는 것은 어디까지나 예외적 방법이라는 점이 핵심입니다.

또한 형사소송법 제106조 제1항은 압수를 피고사건(피의사건)과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하도록 정합니다(관련성 요건). 휴대폰에는 혐의와 무관한 방대한 사생활 정보가 함께 들어 있으므로, 혐의사실과 관련된 전자정보만 압수 대상이 되고, 무관한 정보까지 탐색·압수하는 것은 영장의 범위를 넘는 것으로 다뤄질 수 있습니다. 수사 과정에서 우연히 무관한 별개 범죄 정황을 발견했더라도 그것을 그대로 탐색·압수해 증거로 쓰는 데에는 한계가 있고, 그 적법성은 결국 법원이 판단합니다. 관련성·범위 초과에 대한 이의는 피압수자·변호인이 행사할 수 있는 적법한 권리입니다.

4. 참여권 — 포렌식할 때 내가(또는 변호사가) 지켜볼 수 있나요

한 줄 답 : 네. 피압수자·변호인은 압수수색 집행에 참여할 권리가 있고, 디지털 증거는 탐색·복제·출력의 '전 과정'에 참여 기회가 보장되어야 하며, 집행 일시·장소를 통지받을 권리도 있습니다.

형사소송법 제219조는 수사기관의 압수·수색·검증에 관하여 법원의 압수·수색에 관한 규정을 준용하도록 정합니다. 그 준용으로 제121조(영장 집행과 당사자의 참여 — 검사·피고인 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있다)와 제122조(영장 집행과 참여권자에 대한 통지 — 미리 집행의 일시·장소를 통지하여야 하나, 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외)가 적용됩니다. 즉 피압수자(또는 변호인)는 ① 집행에 참여할 권리, ② 집행 일시·장소를 통지받을 권리를 가집니다.

디지털 증거에서 참여권이 특히 중요한 이유는 포렌식 과정의 특수성 때문입니다. 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정은, 정보저장매체를 압수·수색하는 경우 혐의사실과 관련된 부분으로 한정해 출력·복제하는 것이 원칙이고, 예외적으로 매체를 반출하거나 그 복제본을 만들어 외부에서 탐색·복제·출력하는 경우에도, 그 탐색·복제·출력의 전 과정에서 피압수자 측(피의자·변호인 등)에게 참여할 기회를 보장하고, 혐의사실과 무관한 정보의 임의적 복제 등을 막을 절차적 조치를 취해야 한다고 밝혔습니다. 그러한 조치가 이루어지지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다는 취지입니다.

핵심은 "압수 순간"만이 아니라, 매체에서 데이터를 복제하고 그중 관련 정보를 골라 출력하는 '전 과정'에 참여 기회가 보장되어야 한다는 점입니다. 법무법인 고운 형사 전담팀은 이러한 사안에서 포렌식 진행 전에 변호인 참여를 신청하고, 혐의와 무관해 보이는 정보의 탐색에 대해서는 그 자리에서 이의를 기록으로 남기는 방식을 권합니다. 디지털 증거는 양이 방대하고 절차가 기술적이어서, 참여권을 실효적으로 행사하려면 변호인의 조력을 받는 것이 안전한 선택입니다.

5. 사후관리·리스크 — '대응'을 가장한 증거인멸은 도리어 사건을 무겁게 합니다 (해서는 안 되는 것)

한 줄 답 : 영장 확인·참여권 행사·관련성 이의·변호인 조력은 적법하지만, 데이터 삭제·초기화·기기 폐기·은닉·집행 방해는 권리 행사가 아니라 증거인멸 등 별도의 범죄이자 구속·양형에 불리한 사정입니다.

피의자·피고인은 유죄 판결이 확정되기 전까지 무죄로 추정됩니다(헌법 제27조 제4항·형사소송법 제275조의2). 수사 단계의 혐의는 잠정적 표시일 뿐 유무죄의 확정이 아닙니다. 그러나 "억울하다"는 생각으로 증거를 삭제·은닉하는 순간, 무죄추정과는 별개로 증거인멸이라는 새로운 문제가 더해집니다.

적법한 대응(권리의 영역) 은 다음과 같습니다.

• 영장·임의제출 절차를 확인합니다. 영장 제시를 요구해 죄명·압수 범위·장소를 확인하고(§2), 임의제출이면 제출 여부·범위를 신중히 판단합니다(§6).

• 참여권을 행사합니다. 탐색·복제·출력 과정에 본인 또는 변호인이 참여하고, 통지를 받을 권리를 행사합니다(§4).

• 관련성·범위 초과에 이의합니다. 혐의와 무관한 정보까지 탐색·복제하는 데 대해 이의를 제기하고 기록으로 남깁니다(§3).

• 변호인의 조력을 받습니다. 절차가 기술적·전문적이므로 변호인과 상의하는 것이 안전합니다.

반대로 다음은 '대응'을 가장한 범죄로, 어떤 경우에도 권하지 않습니다.

불안할수록 증거를 손대려 하지 말고, 절차를 확인하고 권리를 정확히 행사하는 것이 옳습니다.

6. 임의제출과 영장 없는 압수의 예외 — 휴대폰을 임의제출하면 전부 압수되나요

한 줄 답 : 아닙니다. 임의제출이라도 압수 범위는 '제출의 계기가 된 혐의사실과 관련된 전자정보'로 제한되고 참여권이 보장되며, 체포·긴급 상황 등 영장 없는 압수의 예외에는 요건과 한계가 있습니다.

영장 없이도 휴대폰이 압수되는 대표적 경로가 임의제출입니다. 형사소송법 제218조는 소유자·소지자·보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있도록 정합니다.

문제는 휴대폰을 임의제출했을 때 그 안의 정보 '전부'가 압수 대상이 되는가입니다. 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결은, 휴대전화 등 정보저장매체를 임의제출하는 경우에도 압수 대상 전자정보의 범위는 원칙적으로 '제출(압수)의 계기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 최소한의 가치가 있는 전자정보'로 제한되며(특히 피의자 소유·관리 매체를 피해자 등 제3자가 제출한 경우 특별한 의사표시가 없으면 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계 있는 정보로 제한), 그 탐색·복제·출력 과정에서도 제출자(피압수자)의 참여권이 보장되고 압수목록이 작성·교부되어야 한다고 밝혔습니다.

즉 "임의제출했으니 휴대폰 안의 모든 정보를 다 봐도 된다"는 것이 아니라, 제출의 계기가 된 혐의사실과 관련된 정보로 범위가 제한되고 참여권도 보장되어야 한다는 것이 핵심입니다. 다만 임의제출은 말 그대로 제출자의 자유로운 의사에 따른 것이어야 하므로, 제출 여부와 범위는 신중히 판단하고 불분명하면 변호인의 조력을 받는 것이 적법한 대응입니다.

영장주의에는 법이 정한 다른 예외도 있습니다. 형사소송법 제216조는 체포·구속 현장에서의 압수·수색·검증과 범행 중·직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 영장을 받을 수 없는 때의 압수·수색·검증(사후 지체없이 영장)을 정하고, 형사소송법 제217조는 긴급체포된 자가 소유·소지·보관하는 물건을 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수할 수 있도록 하되, 계속 압수가 필요하면 지체없이(체포한 때부터 48시간 이내) 영장을 청구하고 발부받지 못하면 즉시 반환하도록 정합니다. 다만 이 예외에 해당하는지, 요건을 갖췄는지는 결국 법원이 사후에 판단합니다.

7. 결론 — 절차를 확인하고, 권리를 정확히 행사하는 것

휴대폰 압수수색·디지털 포렌식에서 당사자가 확인·행사할 수 있는 것은 분명합니다. 영장주의(형사소송법 제215조), 압수 범위의 한계(제106조 제1항·제3항 — 관련된 범위를 정해 출력·복제가 원칙, 매체 통째 반출은 예외), 참여권(제219조가 준용하는 제121조·제122조, 대법원 2011모1839 전원합의체 결정 — 탐색·복제·출력의 전 과정에 참여 기회 보장), 임의제출의 범위 제한과 참여권(제218조, 대법원 2016도348 전원합의체 판결)이 그것입니다.

다만 한 가지를 분명히 해 둘 점이 있습니다. 절차에 다툼이 있다고 해서 그 자체로 증거가 반드시 배제되거나 무죄가 되는 것은 아닙니다. 형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 정하지만(위법수집증거 배제법칙), 실제로 배제되는지는 위반의 내용·정도와 절차 조항의 취지 등을 종합해 법원이 사안별로 판단합니다. 따라서 "참여권이 보장되지 않았으니 무조건 증거가 빠진다"거나 "그러면 무죄다"라는 단정은 옳지 않습니다. 위법수집증거 배제는 결과를 보장하는 장치가 아니라, 절차의 적법성을 다툴 수 있는 제도일 뿐입니다.

개별 사안의 혐의·압수 범위·대응 방향은 사실관계에 따라 크게 달라집니다. 본 사안은 영장 제시·참여권 행사·관련성 이의의 '시점'이 대응의 폭을 좌우합니다. 

형사 전담 변호사와 상의해 현재 절차 단계와 권리 행사 방법을 정리해 두시기를 권해 드립니다. 

상담 안내 : 1566-0456.

자주 묻는 질문

Q. 영장 없이 휴대폰을 가져갈 수 있나요?

A. 압수수색은 원칙적으로 법관이 발부한 영장에 의해야 합니다(형사소송법 제215조, 영장주의). 다만 임의제출(제218조)이나 체포·긴급 상황 등 법이 정한 예외(제216조·제217조)에서는 영장 없이 압수될 수 있습니다. 임의제출이라도 압수 범위는 혐의사실과 관련된 정보로 제한되고 참여권이 보장됩니다(대법원 2016도348 전원합의체 판결).

Q. 압수수색영장을 받으면 무엇부터 확인해야 하나요?

A. 영장에 적힌 죄명(혐의사실), 압수할 물건의 범위, 수색 장소, 유효기간을 확인하는 것이 출발점입니다. 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고(피고인인 경우 사본 교부 — 형사소송법 제118조), 영장 범위를 벗어난 압수·수색은 원칙적으로 허용되지 않습니다. 기재 범위에 의문이 있으면 변호인의 조력을 요청하거나 이의를 기록으로 남기는 것이 적법한 대응입니다.

Q. 포렌식할 때 변호사가 참여할 수 있나요?

A. 네. 피압수자·변호인은 압수수색 집행에 참여할 권리가 있고(형사소송법 제219조가 준용하는 제121조·제122조), 대법원 2011모1839 전원합의체 결정에 따라 디지털 증거는 탐색·복제·출력의 '전 과정'에 참여 기회가 보장되어야 합니다. 집행 일시·장소를 통지받을 권리도 있습니다.

Q. 압수수색 과정에 절차 위반이 있으면 무조건 증거에서 빠지고 무죄가 되나요?

A. 아닙니다. 위법하게 수집된 증거는 증거로 쓸 수 없다는 원칙(형사소송법 제308조의2)이 있지만, 실제로 배제되는지는 위반의 내용·정도·취지를 종합해 법원이 사안별로 판단합니다. "절차 위반 = 자동 증거배제·무죄"라고 단정할 수 없습니다.

Q. 압수수색을 받게 될 것 같은데 미리 휴대폰을 초기화하거나 자료를 지워도 되나요?

A. 안 됩니다. 데이터 삭제·초기화·기기 폐기·은닉은 적법한 대응이 아니라 증거 인멸·은닉으로 별도 처벌 대상이 될 수 있고, "증거를 인멸할 염려"는 구속 사유가 될 수 있으며 양형에도 불리하게 작용할 수 있습니다. 적법한 절차 확인과 권리 행사로 대응해야 합니다.

Q. 비밀번호를 알려주지 않고 잠가두면 포렌식을 막을 수 있나요?

A. 집행을 물리적으로 방해할 목적의 행위는 적법한 대응이 아니며, 영장 집행에는 필요한 처분이 따를 수 있습니다(형사소송법 제120조). 다투어야 할 것은 절차의 적법성·관련성이며, 그 방법은 참여권 행사·이의 제기·변호인 조력입니다.