핵심 요약

1. 친생자관계존부확인의 소는 이미 성립되어 있거나 등록부에 기재된 법률상 친자관계가 진실과 부합하는지, 그 존재 또는 부존재를 확정하는 소송입니다(민법 제865조).

2. 다만 자녀가 친생추정을 받고 있으면, 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도 이 소로 우회할 수 없고 친생부인의 소(민법 제847조·그 사유가 있음을 안 날부터 2년)로 다투어야 하며(대법원 2016므2510 전원합의체 다수의견), 친생추정이 미치지 않는 국면(외관설·대법원 82므59)에서 존부확인의 소가 열립니다.

3. 소의 종류를 가르는 것은 유전자검사 결과가 아니라 '친생추정이 미치는 국면인가'이므로, 지금 어느 국면에 서 있는지부터 확인해 두시기를 권해 드립니다.

1. 서론 — '검사 결과가 곧 소송의 종류'라는 오해

한 줄 답 : 유전자검사 결과만으로 소의 종류가 정해지지 않으며, 친생자관계존부확인의 소는 '검사에서 혈연관계가 없다고 나오면 쓰는 소'가 아니라 '친생추정이 미치지 않는 국면에서 쓰는 소'입니다.

친자관계에 의문이 생겨 상담을 청하시는 분들이 공통적으로 "유전자검사에서 친자가 아니라고 나왔으니 친생자관계존부확인의 소로 정리하면 되지 않겠느냐"고 생각하십니다. 그러나 같은 '혈연관계가 없다'는 사정을 두고도 자녀가 친생추정을 받고 있는지 아닌지에 따라 제기해야 하는 소의 종류가 달라집니다.

배경으로, 통계청 2024년 혼인·이혼 통계(2025년 공표)에 따르면 2024년 이혼 건수는 약 9만 1천 건입니다.

※ 위 수치는 연간 이혼의 전체 규모를 보여주는 배경 자료일 뿐이며, 친생자관계존부확인의 소나 친자관계 사건에 관한 통계가 아닙니다. 이 수치로 관련 사건의 건수·비율이나 법원의 인용 여부·빈도를 추론할 수는 없습니다.

2. 친생자관계존부확인의 소란 무엇인가 — 민법 제865조

한 줄 답 : 친생자관계존부확인의 소는 이미 성립되어 있거나 등록부에 기재된 친자관계가 진실과 부합하는지, 그 존재 또는 부존재를 확정하는 소송이며(민법 제865조), 부존재를 다투는 국면이 흔히 말하는 '친자관계부존재확인의 소'입니다.

민법 제865조(친생자관계존부확인의 소) — ① 제845조·제846조·제848조·제850조·제851조·제862조·제863조에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부의 확인의 소를 제기할 수 있다. ② 당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다.

이 소는 인지처럼 없던 관계를 만드는 것이 아니라, 이미 존재하는 것으로 취급되고 있는 관계가 진실과 맞는지를 다투어 그 존재 또는 부존재를 확정하는 절차입니다. 명칭 그대로 존재확인과 부존재확인을 모두 포괄하며, 판례에 자주 등장하는 '친자관계부존재확인의 소'는 그중 부존재확인 국면을 가리키는 같은 민법 제865조의 소입니다. 다만 아무 사안에서나 쓸 수 있는 것은 아니어서, 자녀가 친생추정을 받는 국면이면 원칙적으로 친생부인의 소가 정규 트랙이고 존부확인의 소는 친생추정이 미치지 않는 국면에서 문제 됩니다. 정의만큼 적용 국면의 경계가 이 주제의 핵심입니다.

3. 이 소로 우회할 수 없는 국면 — 친생추정을 받는 자녀 ★

한 줄 답 : 자녀가 친생추정을 받고 있으면, 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도 친생추정이 미치지 않는다고 볼 수 없어 존부확인의 소로 우회할 수 없고, 친생부인의 소로 다투어야 합니다(대법원 2016므2510 전원합의체 다수의견).

두 개의 전원합의체 판결이 경계선을 만듭니다.

첫째, 혈연관계가 없다는 사정만으로 친생추정이 배제되지는 않습니다. 혼인 중 아내가 임신·출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도, 친생추정이 미치지 않는다고 볼 수 없다는 것이 대법원 다수의견입니다. 혈연관계의 유무는 친생추정을 번복할 수 있는 사유에는 해당할 수 있으나, 친생추정이 미치지 않는 범위를 정하는 사유는 될 수 없습니다(대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결). 그 결과 친생추정을 받는 자녀는 친생자관계존부확인의 소가 아니라 친생부인의 소(민법 제847조)로 다투어야 하고, 존부확인의 소로 우회할 수 없습니다.

둘째, 존부확인 트랙이 열리는 국면은 외관설입니다. 부부 한쪽의 장기 해외체류나 사실상 이혼으로 인한 별거 등 동거의 결여로 처가 남편의 자녀를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있으면 그 추정이 미치지 아니하고, 이때는 친생부인의 소가 아니라 친자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있습니다(대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결).

즉 두 국면을 가르는 선은 자녀가 친생추정을 받고 있는가 하나입니다. 받고 있으면 친생부인의 소(민법 제847조)이고, 미치지 않는 외관설 국면이라면 친생자관계존부확인의 소(민법 제865조)입니다. 그러므로 "유전자검사에서 혈연관계가 없다고 나왔으니 존부확인의 소로 가면 된다"는 이해는 조문·판례 구조와 맞지 않습니다. 유전자검사 결과는 어느 소에서든 증거방법일 뿐이기 때문입니다. 또한 82므59의 예외는 '동거의 결여로 포태 불가가 외관상 명백한 사정'이라는 문언 범위에서 작동하며, 이를 '혈연관계가 없다는 것이 증명된 경우' 일반으로 넓히는 것은 다수의견이 명시적으로 거부한 방향입니다. 예외 해당 여부는 사실관계에 따라 달라지고 법원이 판단합니다.

4. 친생부인의 소와의 구별, 누가·언제까지 — 나류(2년) vs 가류 ★

한 줄 답 : 친생부인의 소(민법 제847조·나류·그 사유가 있음을 안 날부터 2년)와 친생자관계존부확인의 소(민법 제865조·가류)는 적용 국면·사건 유형·기간 구조가 다른 별개의 소이며, 존부확인의 소는 당사자 일방이 사망한 때에 한하여 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 제기하는 특칙을 둡니다.

원고적격. 민법 제865조 제1항은 원고적격을 스스로 새로 정하지 않고, 다른 친자관계 조문(제845조·제846조·제848조·제850조·제851조·제862조·제863조)에 의하여 소를 제기할 수 있는 자를 인용하는 방식을 취합니다. 예컨대 제846조는 부부의 일방을, 제851조는 부(夫)가 자(子)의 출생 전에 사망하거나 부 또는 처가 제847조 제1항의 기간 내에 사망한 때에는 그 직계존속·직계비속에 한하여 그 사망을 안 날부터 2년 내에 소를 제기하도록 정합니다. 여기에 확인의 소 일반의 확인의 이익이 인정되는 범위라는 요건이 더해지되, 누구에게 원고적격·확인의 이익이 있는지는 사실관계에 따라 달라지고 법원이 판단합니다.

제소기간. 민법 제865조 제2항은 당사자 일방이 사망한 때에 관하여 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 제기하도록 정할 뿐, 생존한 당사자들 사이의 소에 별도의 일반 제소기간을 두는 방식이 아닙니다. 다만 이를 '아무런 제약 없이 언제든 가능하다'는 의미로 확대할 것은 아니며, 시간이 흐를수록 증거 확보가 어려워지고 당사자 일방의 사망이라는 사정이 생기면 곧바로 위 2년의 구조로 전환됩니다. 기산점도 사망일이 아니라 '그 사망을 안 날'이며 다투어지면 법원이 판단합니다. (친생추정을 받는 국면에서 친생부인의 소의 2년 기간을 놓친 채 뒤늦게 존부확인의 소로 우회하려는 시도가 열려 있지 않다는 점이, 2016므2510이 만든 경계의 실무적 무게입니다.)

5. 사후관리·리스크 — 절차의 성격과 삼가야 할 대응

한 줄 답 : 친생자관계존부확인의 소는 가류 가사소송사건이어서 조정전치 대상이 아니고 합의·조정만으로 확정되지 않으며(가사소송법 제59조 제2항), 유전자검사는 법원 절차 안에서 적법하게 이루어져야 합니다.

절차의 성격. 친생자관계 존부의 확인은 가사소송법 제2조 제1항의 가류 가사소송사건입니다. 같은 법 제50조 제1항은 조정전치를 나류·다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 대하여 정하므로, 가류인 존부확인의 소는 조문 구조상 조정전치 대상에 해당하지 않습니다. 또한 조정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있으나 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대하여는 그러하지 아니합니다(같은 법 제59조 제2항). 친자관계의 존부는 합의만으로 처분할 수 있는 성질이 아니므로, "당사자끼리 합의했으니 친자관계가 정리된다"는 접근은 성립하기 어렵고 신분관계의 확정은 법원의 재판을 통해 이루어집니다.

삼가야 할 대응. 유전자검사는 이 소에서 혈연관계를 확인하기 위한 증거방법일 뿐이고, 실시·촉탁 여부와 결과의 취급은 법원의 소송지휘와 심리에 속합니다. 검사 명령 여부를 미리 단정할 수 없으며, 검사가 필요한 국면이라면 법원 절차 안에서 적법한 방법으로 진행해야 합니다. 상대방이나 그 가족의 동의 없이 몰래 시료를 채취하거나 그런 방법으로 얻은 결과를 활용하려는 시도는 본 글이 다루는 범위가 아닙니다. 또한 이 소는 신분관계의 진실을 확정하는 제도이지 신분을 세탁하거나 상속·재산관계에서 유리한 지위를 만들기 위해 등록부 기재를 임의로 손보는 수단이 아니며, 본 글은 그런 접근을 안내하지 않습니다.

결과는 단정할 수 없습니다. 소가 적법한지, 원고에게 확인의 이익이 있는지, 외관설의 예외 국면에 해당하는지, 유전자검사 명령이 이루어질지, '사망을 안 날'의 기산점이 언제인지는 모두 사안별로 법원이 판단하는 사항이어서 특정 결과를 미리 약속할 수 없습니다.

6. 실제 사례·시사점 — 네 국면으로 나눠 보면 절차가 보입니다

한 줄 답 : 친생추정이 미치는 경우, 외관설의 예외에 해당하는 경우, 당사자 일방이 사망한 경우, 합의로 정리하려는 경우는 각각 다른 소·상대방·기간으로 이어집니다.

아래는 이해를 돕기 위한 가공 예시이며, 실제 사건·특정인과 무관하고 특정 결과를 예정하지 않습니다.

• 상황 A — 친생추정이 미치는 국면. 자녀가 친생추정을 받으므로 혈연관계 부존재가 밝혀졌더라도 친생부인의 소로 다투는 것이 원칙이고(2016므2510·민법 제847조), '그 사유가 있음을 안 날부터 2년' 기간이 작동해 사정을 알게 된 시점이 중요합니다.

• 상황 B — 친생추정이 미치지 않는 국면(외관설). 동거의 결여로 포태 불가가 외관상 명백한 사정이 있는 경우 친생추정이 미치지 않아 친자관계부존재확인의 소가 문제 됩니다(82므59·민법 제865조). 예외 해당 여부는 법원이 판단합니다.

• 상황 C — 당사자 일방이 사망한 뒤. 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 소를 제기할 수 있습니다(민법 제865조 제2항). 상속인·친족이 아니라 검사가 상대방입니다.

• 상황 D — 합의로 정리하려는 경우. 친자관계의 존부는 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항이므로 합의·조정만으로 확정되지 않고(가사소송법 제59조 제2항), 법원의 재판을 통해 확정됩니다.

같은 '친자관계를 정리하고 싶다'는 출발점에서도 A·B·C·D의 소·상대방·기간은 서로 다릅니다. 가사사건은 가정법원 관할이고, 수원·용인·화성(동탄)·오산 등 경기남부 지역의 사건은 수원가정법원이 담당합니다. 법무법인 고운 가사 전담팀은 자녀의 출생 경위와 부부의 혼인관계, 상대방의 생존 여부를 먼저 배열해 어느 국면에 해당하는지부터 확인하는 방식을 권합니다.

7. 결론 — 소의 종류를 가르는 경계를 먼저 확인해야 합니다

친생자관계존부확인의 소는 이미 성립·기재된 친자관계의 존재 또는 부존재를 확정하는 소송이며(민법 제865조), 친자관계부존재확인의 소도 같은 조문에 근거한 같은 범주의 소입니다. 그러나 이 주제의 뼈대는 소의 정의가 아니라 적용 국면의 경계에 있습니다. 자녀가 친생추정을 받고 있으면 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도 친생추정이 미치지 않는다고 볼 수 없어 친생부인의 소(민법 제847조·나류·그 사유가 있음을 안 날부터 2년)로 다투어야 하고 존부확인의 소로 우회할 수 없으며(대법원 2016므2510 전원합의체 다수의견), 존부확인의 소는 동거의 결여로 포태가 불가능함이 외관상 명백하여 친생추정이 미치지 않는 국면에서 열립니다(대법원 82므59·외관설).

유전자검사 결과는 어느 소에서든 증거방법일 뿐 소의 종류를 정하는 기준이 아니고, 소가 적법한지·확인의 이익이 있는지·외관설 예외에 해당하는지·'사망을 안 날'의 기산점이 언제인지는 모두 법원이 개별 판단하므로 특정 결과를 미리 약속할 수 없습니다. 본 사안은 어느 국면에 서 있는가가 방향을 좌우하므로, 출생 경위와 혼인관계·연락 경위를 시간순으로 정리해 가사 전담 변호사와 상의하고 단계별 전략을 정리해 두시기를 권해 드립니다. 

상담 안내 : 1566-0456.

자주 묻는 질문

Q. 유전자검사에서 아이가 남편의 친자가 아니라고 나왔습니다. 친생자관계존부확인의 소로 바로 갈 수 있나요?

A. 그렇게 단정할 수 없습니다. 자녀가 친생추정을 받고 있는 경우에는 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도 친생추정이 미치지 않는다고 볼 수 없다는 것이 대법원 다수의견이므로(2016므2510 전원합의체), 이 경우에는 친생부인의 소(민법 제847조)로 다투어야 하고 존부확인의 소로 우회할 수 없습니다. 유전자검사 결과는 증거방법일 뿐, 그 결과만으로 소의 종류가 정해지지 않습니다.

Q. 친생부인의 소와 친생자관계존부확인의 소는 뭐가 다른가요?

A. 적용 국면과 사건 유형이 다릅니다. 친생부인의 소(민법 제847조·나류)는 자녀가 친생추정을 받고 있는 경우에 그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 다투는 소이고, 친생자관계존부확인의 소(민법 제865조·가류)는 친생추정이 미치지 않는 국면 등에서 친자관계의 존부를 확정하는 소입니다. 나류냐 가류냐에 따라 조정전치의 적용 여부까지 달라집니다.

Q. 외관설이 뭔가요? 어떤 경우에 존부확인의 소를 낼 수 있나요?

A. 부부 한쪽의 장기 해외체류나 사실상 이혼으로 인한 별거 등 동거의 결여로 처가 남편의 자녀를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 친생추정이 미치지 아니하여, 친생부인의 소가 아니라 친자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있습니다(대법원 82므59 전원합의체). 다만 이 예외는 그 문언 범위에서 작동하며 '혈연관계가 없다는 것이 증명된 경우' 일반으로 넓혀지지는 않습니다.

Q. 이 소는 누가 낼 수 있나요? 조부모도 낼 수 있나요?

A. 민법 제865조 제1항은 원고적격을 새로 정하지 않고 제845조·제846조·제848조·제850조·제851조·제862조·제863조에 의하여 소를 제기할 수 있는 자가 다른 사유를 원인으로 이 소를 제기할 수 있도록 규정합니다. 예컨대 제851조는 부가 자 출생 전 사망하거나 부·처가 제847조 제1항의 기간 내에 사망한 때 직계존속·직계비속에 한하여 그 사망을 안 날부터 2년 내에 소를 낼 수 있도록 정하고 있어, 조부모 등이라고 하여 언제나 낼 수 없는 것도, 반대로 친족이면 누구나 언제든 낼 수 있는 것도 아닙니다. 구체적 원고적격·확인의 이익은 사실관계에 따라 달라지고 법원이 판단합니다.

Q. 상대방이 될 사람이 이미 사망했는데도 소송이 가능한가요?

A. 당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있습니다(민법 제865조 제2항). 상속인이나 다른 친족이 아니라 검사가 상대방입니다. '사망을 안 날'이 언제인지는 사안에 따라 다르고 법원이 판단합니다.

Q. 당사자끼리 합의하거나 조정으로 친자관계를 정리할 수 있나요?

A. 친자관계의 존부는 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항이어서 합의·조정만으로 확정되지 않습니다(가사소송법 제59조 제2항). 또한 친생자관계존부확인의 소는 가류 가사소송사건이므로 제50조 제1항의 조정전치 대상(나류·다류·마류)에도 해당하지 않습니다. 신분관계의 확정은 법원의 재판을 통해 이루어집니다.