질문 : 지체상금은 어떤 성질의 돈이고 언제부터 발생하며, 예정액이 과다할 때 누가 어떤 기준으로 감액을 판단하나요?

핵심 요약

1. 지체상금 약정은 수급인이 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정이라는 것이 대법원 판례 법리이고, 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정됩니다(민법 제398조 제4항).

2. 예정액이 부당히 과다한 경우 법원이 적당히 감액할 수 있으므로(제2항), "청구하면 깎인다"도 "약정한 이상 감액은 없다"도 단정할 수 없습니다.

3. 발생의 시기(始期)는 완공기한 다음날이므로, 실제 다툼은 완공기한이 언제로 확정되는지와 어느 구간이 누구의 원인으로 멈췄는지를 기록으로 재구성하는 작업이 됩니다.

1. 서론 — 지체상금 다툼은 어디서 갈리나

한 줄 답 : 요율 계산이 아니라 지연의 원인, 완공기한의 확정, 예정액의 과다 여부를 나누는 작업에서 결론이 달라집니다.

같은 현장에서 "밀린 이유가 전부 우리에게 있는 것은 아니다"와 "약속한 날짜를 지키지 못한 것은 사실 아니냐"는 정반대의 설전이 오고 갑니다. 실무에서 이 분쟁은 ① 지연의 원인과 책임 소재(수급인 귀책·도급인 귀책·불가항력) ② 공기 연장 합의의 존부와 입증 ③ 지체상금 발생의 기산, 즉 완공기한의 확정 ④ 예정액이 부당히 과다한지(민법 제398조 제2항에 따른 법원의 감액 판단) ⑤ 지체상금 공제와 하자·기성 주장이 정산서에서 뒤섞이는 문제의 다섯 지점에서 반복적으로 발생합니다.

2. 지체상금은 어떤 돈인가 — 손해배상액의 예정

한 줄 답 : 지체상금 약정은 손해배상액의 예정이며, 증명 없이 청구할 수 있다는 이점과 과다하면 법원이 감액할 수 있다는 한계가 있습니다.

지체상금에 관한 약정은 수급인이 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정이라는 것이 대법원 판례 법리입니다. 조문도 같은 방향에서 출발합니다. 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있고(민법 제398조 제1항), 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정합니다(제4항).

손해배상액 예정이라는 표현에는 두 가지를 유의해야 합니다. 손해배상의 일반 원칙대로라면 도급인은 지연으로 실제 얼마의 손해를 입었는지를 증명해야 하고, 그 배상은 통상의 손해를 그 한도로 하며 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 인정됩니다(제393조 제1항·제2항). 공기 지연 손해는 성질상 항목별 증명이 쉽지 않은데, 예정이 있으면 실제 손해를 따로 증명하지 않고 예정액을 청구할 수 있다는 것이 예정 제도의 기능입니다. 그 대신 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있습니다(제2항). 어느 한쪽만 떼어 "예정이니 그대로 다 받는다"거나 "예정이니 알아서 깎인다"고 말하는 설명은 잘못된 설명입니다.

상담에서 "이 조항은 위약벌이니 감액 대상이 아니다"라는 주장이 자주 나옵니다. 그러나 조문은 위약금을 손해배상액의 예정으로 추정하므로, 위약벌로 보려면 그 취지의 특약, 즉 특별한 사정이 증명되어야 합니다. 성질은 계약서에 적힌 명칭이 아니라 내용으로 판단되므로 "위약벌이라고 썼으니 감액은 없다"는 단정은 성립하기 어렵습니다. 나아가 위약금이 손해배상액 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 법원이 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 제398조 제2항에 따라 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다는 것이 판례 법리입니다.

3. 언제부터 발생하나 — 시기(始期)와 완공기한

한 줄 답 : 발생의 시기(始期)는 완공기한 다음날이므로, 다툼은 자연히 "완공기한이 언제인가"로 옮겨 갑니다.

판례 법리는 이렇게 정리되어 있습니다. 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 완공기한을 넘겨 도급계약이 해제된 경우, 그 지체상금 발생의 시기(始期)는 완공기한 다음날입니다. 완공기한 당일이 아니라 그 다음날부터라는 점, 그리고 이 법리가 다루는 상황이 '완공기한 내에 완성하지 못한 채 기한을 넘겨 계약이 해제된 경우'라는 점을 함께 읽어야 합니다.

기산이 완공기한을 기준으로 정해지는 이상, 실무의 초점은 완공기한 자체로 옮겨 갑니다. 설계 변경으로 공사 범위가 늘어난 경우, 도급인이 공급하기로 한 자재의 반입이 늦어진 경우, 인허가·민원·선행 공정 지연으로 현장이 멈춘 기간이 있는 경우, 당사자가 공기 연장에 합의한 경우가 그렇습니다. 문제는 그 합의가 문서로 남아 있지 않은 사례가 많다는 점입니다. 구두로 오간 양해나 메시지 한 줄만으로는 완공기한이 언제로 변경되었는지 특정하기 어렵고, 결국 지연 일수 산정에서 불리한 위치에 서게 됩니다. 그래서 공기 연장 합의는 사유·연장 일수·변경된 완공기한이 특정된 서면으로 남겨 두시기를 권해 드립니다.

4. 지연의 책임은 누구에게 있나 — 세 갈래와 불가항력

한 줄 답 : 원인은 수급인 귀책·도급인 귀책·불가항력으로 나뉘며, 불가항력의 범위는 매우 좁게 해석되는 경향이 있습니다.

"늦었다"는 사실만으로 계산이 끝나는 구조가 아닙니다. 인력·자재 조달의 차질이나 공정 관리의 실패처럼 수급인의 영역에서 생긴 지연이 있는가 하면, 도급인이 제공하기로 한 자재의 공급 지연·설계 변경·현장 인도나 선행 공정의 지연처럼 반대 방향의 원인도 흔합니다. 근거는 채무불이행의 일반 조문에 있습니다. 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있으나, 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니합니다(민법 제390조).

세 번째 갈래가 불가항력인데, 방향을 반대로 이해하면 대응 자체가 어긋나므로 판례 법리의 문언을 그대로 옮깁니다. 천재지변이나 이에 준하는 경제사정의 급격한 변동 등 불가항력으로 목적물의 준공이 지연된 경우에는 수급인은 지체상금을 지급할 의무가 없습니다. 다만 이른바 IMF 사태 및 그로 인한 자재 수급의 차질 등은 불가항력적인 사정으로 볼 수 없다고 판단한 사례가 있습니다. 또한 수급인이 공사기간을 약정할 때 통상 비가 와서 정상적으로 작업하지 못하는 것까지 감안하여 계약에 반영하는 점에 비추어, 천재지변에 준하는 이례적인 강우가 아니라면 면책사유로 삼을 수 없다고 봅니다.

따라서 "자재값이 올랐으니 면책된다", "비가 많이 왔으니 면책된다"는 이해는 판례의 방향과 다릅니다. 그렇다고 그런 사정에 아무 의미가 없다는 뜻은 아닙니다. 불가항력에 이르지 못하는 사정이라도 뒤에서 볼 감액 단계에서 '제반 사정'의 하나로 참작될 여지가 있고 공기 연장 합의의 근거가 될 수도 있습니다.

5. 감액 — 누가, 어떤 기준으로 판단하나

한 줄 답 : 감액의 주체는 법원이고, 기준은 제반 사정을 참작해 '일반 사회인이 납득할 수 있는 범위'를 넘어 부당하게 과다한지 여부입니다.

손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있습니다(민법 제398조 제2항). 이 짧은 문장에 세 가지가 들어 있습니다. 주체는 법원이므로 당사자가 통지한다고 감액되는 것도, 상대방이 동의해야만 되는 것도 아니고 소송·조정 등 절차 안에서 법원의 판단으로 이루어집니다. 요건은 '부당히 과다'이므로 액수가 크다는 것만으로는 부족합니다. 효과는 '적당히 감액'이어서 전부를 없애는 구조도 아닙니다.

판례 법리는 판단 틀을 이렇게 정리합니다. 수급인이 약정된 기간 내에 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 아니하여 지체상금을 지급할 의무가 있는 경우, 법원은 제398조 제2항에 따라 계약 당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 지체상금을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 지체상금액의 대비, 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반 사정을 참작하여, 약정에 따라 산정한 지체상금액이 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘어 부당하게 과다하다고 인정하는 경우에 이를 적당히 감액할 수 있습니다. 즉 감액은 "계약이 마음에 들지 않는다"는 사정으로 이루어지는 것이 아니라, 약정대로 계산한 결과가 사회통념상 납득 범위를 벗어났는지를 법원이 제반 사정과 함께 살펴 판단하는 구조입니다.

그래서 본 글은 "며칠에 얼마", "몇 퍼센트까지 깎인다"는 식의 수치를 제시하지 않습니다. 지체상금률은 조문이 정해 둔 것이 아니라 당사자가 계약에서 정하는 사항이어서 계약마다 다르고, 감액은 법원이 제반 사정을 참작해 하는 개별 판단이어서 한 사건의 결과를 다른 사건에 그대로 대입할 수 있는 성질이 아니기 때문입니다. 감액이 법원의 판단 사항인 이상, 액수가 과다하다는 이유로 지급 의무를 임의로 무시하거나 일방적으로 상계·공제하는 대응은 별도의 분쟁을 부릅니다. 결과는 어느 방향으로도 미리 단정할 수 없고 사안별로 판단됩니다.

6. 조항과 정산 — 계산 밖의 두 축

한 줄 답 : 조항 자체의 효력을 다투는 것(건설산업기본법)과 선금의 안분 정산은 감액과 별개의 쟁점입니다.

① 조항이 과도한 경우. 건설공사 도급계약의 내용이 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우로서 '계약불이행에 따른 당사자의 손해배상책임을 과도하게 경감하거나 가중하여 정함으로써 상대방의 정당한 이익을 침해한 경우'에 해당하면 그 부분에 한정하여 무효로 합니다(건설산업기본법 제22조 제5항 제5호). 조문은 과도한 가중과 과도한 경감을 함께 적고 있어 양방향이며, 무효가 되는 것은 그 부분에 한정될 뿐 계약 전부가 무효가 되는 구조가 아닙니다. 유효한 예정액을 법원이 줄이는 감액과는 다투는 대상이 다릅니다.

② 선금은 '선급공사대금'입니다. 판례 법리는 공사도급계약에서 지급되는 선금을 도급인이 장차 지급할 공사대금을 미리 지급하는 선급공사대금으로 보고, 이를 기성고 해당 중도금 중 최초분부터 전액 우선 충당하면 선금 지급의 목적을 달성할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 기성 부분 대가를 지급할 때마다 계약금액에 대한 기성 부분 대가 상당액의 비율에 따라 안분 정산하여 그 금액 상당을 선금 중 일부로 충당하고 나머지 공사대금을 지급받도록 함이 상당하다고 합니다. "선금은 먼저 준 돈이니 첫 기성에서 다 빼고 시작한다"는 방식은 이와 반대 방향입니다.

주의(anti-coaching) : ① 지연 원인을 사실과 다르게 기록하거나 공사일지·검수 자료를 사후에 고쳐 제출하는 행위 — 주장이 배척되는 데 그치지 않고 형사 문제가 될 수 있고, 여러 주체가 함께 남기는 자료여서 상호 대조로 어긋남이 드러나는 경우가 많습니다. ② 지체상금을 명목으로 한 일방적 공제 — 하자·기성과 무관한 대금까지 묶어 두면 그 부분에 대해 도급인이 이행지체 책임을 질 수 있습니다. ③ 지연 사유를 만들기 위한 현장 출입·자재 반입 방해 — 별도의 법적 문제가 될 수 있습니다. ④ 구두 합의에 기댄 공기 연장 주장 — 입증에서 불리해지며, 뒤늦게 문서를 만들어 맞추려는 시도는 ①의 위험으로 이어집니다.

7. 결론 — 쟁점을 분석하고 청구원인별 소멸시효도 점검하세요

지체상금 분쟁은 "약정대로냐, 사정을 봐주느냐"의 대립이 아닙니다. 성질·기간·책임·과다 여부·조항과 정산이라는 층이 순서대로 놓여 있고, 각 층마다 근거 조문과 입증 대상이 다릅니다. 함께 기억할 것은 지체상금 공제와 하자 주장이 별개의 축이라는 점입니다. 하자보수·손해배상 청구에는 제536조의 동시이행 항변권이 준용되므로(민법 제667조 제3항), 대금 지급의 거절은 하자에 상응하는 범위에서 문제 됩니다. "하자가 있으니 지체상금도 늘어난다"거나 "지체상금을 공제했으니 하자는 볼 필요가 없다"는 결합은 근거가 없습니다. 기간 제한도 따로 계산해야 합니다 — 도급받은 자 등의 공사에 관한 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성합니다(민법 제163조 제3호).

결국 실질적인 준비는 요율 계산이 아니라 기록의 정리입니다. 시점이 결과를 좌우할 수 있으므로 지체상금 공제 통지나 정산서를 받은 분쟁의 초기 단계에, 현장 기록이 남아 있을 때 민사·기업 전담 변호사와 상의해 두시기를 권해 드립니다. 법무법인 고운 민사·기업 전담팀은 광교 본사(영통)를 비롯한 거점에서 수원·경기남부의 건설·공사대금 분쟁을 다루고 있습니다. 상담 안내: 1566-0456.

자주 묻는 질문

Q. 계약서에 위약벌이라고 적혀 있으면 감액은 안 되나요?

A. 그렇게 단정하기 어렵습니다. 민법 제398조 제4항은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정하므로, 위약벌로 보려면 그 취지의 특약, 즉 특별한 사정이 증명되어야 합니다. 성질은 계약서에 적힌 명칭이 아니라 내용으로 판단됩니다. 또한 위약금이 손해배상액 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 법원이 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 제398조 제2항에 따라 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다는 것이 판례 법리입니다.

Q. 지체상금은 언제부터 계산되나요?

A. 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 완공기한을 넘겨 도급계약이 해제된 경우, 그 지체상금 발생의 시기(始期)는 완공기한 다음날이라는 것이 대법원 판례 법리입니다. 그래서 실무의 다툼은 "완공기한이 언제로 확정되는가"로 옮겨 갑니다. 설계 변경, 도급인이 공급하기로 한 자재의 반입 지연, 공기 연장 합의가 있으면 기준이 되는 완공기한 자체가 달라질 수 있기 때문입니다. 산정의 종료 지점 등 구체적 범위는 사건의 경위에 따라 사안별로 판단됩니다.

Q. 자재 수급이 어려워졌거나 비가 계속 와서 늦었다면 면책되나요?

A. 판례 법리는 천재지변이나 이에 준하는 경제사정의 급격한 변동 등 불가항력으로 준공이 지연된 경우 수급인은 지체상금을 지급할 의무가 없다고 봅니다. 다만 이른바 IMF 사태 및 그로 인한 자재 수급의 차질 등은 불가항력적인 사정으로 볼 수 없다고 판단한 사례가 있고, 통상의 강우는 공사기간 약정에 이미 반영되는 것으로 보아 천재지변에 준하는 이례적인 강우가 아니면 면책사유로 삼을 수 없다고 합니다. 해당 여부는 기상 자료와 현장 기록에 따라 사안별로 판단됩니다.

Q. 지체상금이 과다하다고 통지하면 깎이나요?

A. 감액의 주체는 법원입니다. 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우 법원이 적당히 감액할 수 있다고 정하고, 판례 법리는 계약 당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 지체상금을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 지체상금액의 대비, 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반 사정을 참작하여 약정에 따라 산정한 지체상금액이 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘어 부당하게 과다하다고 인정되는 경우에 감액할 수 있다고 합니다. 따라서 "청구하면 감액된다"고도, "약정한 이상 감액은 없다"고도 말할 수 없습니다.

Q. 선금은 첫 기성에서 전부 빼고 정산하면 되나요?

A. 판례 법리는 선금을 도급인이 장차 지급할 공사대금을 미리 지급하는 선급공사대금으로 보고, 기성고 해당 중도금 중 최초분부터 전액 우선 충당하면 선금 지급의 목적을 달성할 수 없다고 합니다. 그래서 특별한 사정이 없는 한 기성 부분 대가를 지급할 때마다 계약금액에 대한 기성 부분 대가 상당액의 비율에 따라 안분 정산하여 그 금액 상당을 선금 중 일부로 충당하고 나머지 공사대금을 지급받도록 함이 상당하다고 봅니다. 구체적인 정산은 계약 조건에 따라 사안별로 판단됩니다.